ضمانات اطراف التحكيم في العلاقات الدوليه الخاصه

 "لم تحتكر الدولة الحديثة وحدها سلطة الفصل في المنازعات التي يمكن أن تنشأ بين مواطنيها أفراداً وجماعات، وإنما سمحت لهم بالالتجاء إلى نظام التحكيم، للفصل في منازعاتهم من خلال اتفاقهم وإعمالاً لمبدأ سلطان الإرادة، دون الالتجاء إلى القضاء في الدولة، صاحب الولاية العامة والاختصاص بالفصل في جميع منازعات الأفراد والجماعات.

فإذا كان الأصل أن القضاء الذي هو مظهر السيادة للدولة المدنية، لا يمارس إلا بواسطة الهيئات القضائية المخصصة لذلك، فإن النظم القانونية أجازت للأفراد والجماعات إخراج بعض المنازعات من ولاية الهيئات القضائية المخصصة للفصل فيها، واعترفت لبعض الأفراد، أو هيئات غير قضائية بسلطة الفصل في بعض المنازعات التي تدخل أصلاً في الولاية القضائية المقررة للقضاء العام فيها في نطاق معين، ومتى توافرت شروطٌ معينة، يختارهم طرفا التحكيم ويعينون باتفاقهما أو بتفويض منهما.

كما كفلت النظم القانونية المنظمة لنظام التحكيم لطرفي النزاع حرية واسعة في هذا المجال لا تقف عند حدود اختيار وتعيين المحكمين ولا تتجاوز بطبيعة الأمر المبادئ الأساسية للتقاضي أو مخالفة النظام.

إذ يعتبر مبدأ سلطان الإرادة المبدأ الأساسي الذي يقوم عليه اتفاق التحكيم وتخضع له إجراءاته، ولا يحد منه ولا يقيده -كما أشرنا- إلا القواعد الآمرة والنظام العام.

ولقد قامت الرسالة على عمليه تتبع لأهم الضمانات التي يوفرها نظام التحكيم  لأطراف النزاع ورصدها منذ بدء المرحلة الثانية من عملية التحكيم، وهي مرحلة تشكيل هيئة التحكيم وبدء الإجراءات، وحتى صدور حكم التحكيم، وامتدت الدراسة لتتبع هذه الضمانات في المرحلة اللاحقة على صدور الحكم، فلا مجال أمام المحتكمين في هذه المرحلة سوى احترام حكم التحكيم، ولا يجوز الاعتراض أو رفض تنفيذ ما حكم به، إلا من خلال الطعن في بطلان الحكم الذي يعتبر آخر الضمانات المقررة للمحتكمين.

وقد كنت قد عرضت في مقدمة الرسالة من خلال التمهيد لأهم النظريات التي تناولت طبيعة عمل المحكم وطبيعة العلاقة التي تربط بينه وبين طرفي التحكيم، إذ إن تحديد هذه الطبيعة تؤسس لحجم التعاون الذي سيقوم بين المحكم أو هيئة التحكيم وبين المتنازعين. ولمدى قدرة المحكم وحريته لأداء مهمته وصولاً إلى مبتغاها، فشكل العلاقة التي تربط بينهما وطبيعتها وتفهم كل من المحكم والمحتكمين لها هو حجر الزاوية لنجاح التحكيم ولسير إجراءاته بالحد الأدنى من العقبات أو الصعوبات.

وبعد ذلك قمت بتقسيم الرسالة إلى بابين، يتناول الباب الأول الشروط الواجب توافرها في المحكم وكيفية تعيينه واختياره، وقسم هذا الباب إلى فصلين: ناقش الفصل الأول الشروط الواجب توافرها في المحكم، حيث عرضت لشرط توافر الأهلية المدنية فيمن يتولى مهمة التحكيم، وضرورة تمتع المحكم بالحياد والاستقلال، وقمت بدراسة الأهلية في تتبع تاريخي لتطورها، فتناولت مفهوم الأهلية عند العرب قبل الإسلام، والتطور الذي لحق بها بعده، وعرضت لمفهومها في وقتنا الحاضر، فتناولت الأهلية في بعض التشريعات الوضعية الحديثة. وناقشت مفهوم الحياد والاستقلال الواجب تمتع المحكم بهما، وسقت بقدر الإمكان بعض الأمثلة العملية والأحكام القضائية والسوابق التحكيمية التي توضح مفهوم كل من الاصطلاحين وغاية تلازمهما معاً، وخلصت إلى القول بأنه وبالرغم من تلازم الاصطلاحين معاً، إلا أنه لكل منهما مفهومه وطبيعته التي تمييزه عن الآخر، وأن إخلال المحكم بأحدهما وإثبات ذلك عليه كفيل لأن يواجه بالرد من قبل الطرف الذي أضير من عدم تمتع الحكم بالاستقلال أو النزاهة المطلوبة، بل أبعد من الرد، فقد يطالب بالتعويض، وإذا ما أصدر حكم التحكيم فقد يواجه هذا الحكم بالبطلان.

وأستطيع القول بأن الاستقلال يتصل بمظاهر موضوعية ملموسة تنصب على وقائع مادية، في حين أن الحياد تصرف ذهني وحالة فكرية، علاوة على أن الاستقلال شرط لاختيار المحكم، في حين أن الحياد التزام على عاتقه، وأن عدم الاستقلال من قبل المحكم أو انحيازه لأحد طرفي التحكيم - يجعل من حكمه عرضة للبطلان، ويجعله معرضاً للرد أو العزل.

وبعد ذلك حاولت التعرف على من يجوز له تولي مهمة التحكيم، وهل للمرأة أن تتولى هذه المهمة، وحاولت التعرف على موقف الشريعة والقانون من ذلك، وإذا كان التحكيم يتولاه الأفراد أو الهيئات الخاصة الوطنية أو الإقليمية أو الدولية، فهل للأجنبي أن يتولى هذه المهمة؟ وهل لجنسية المحكم أثر في اختياره أو دلالة على استقلاله أو حياده أو على انتفائهما؟

وهل يمكن للتحكيم أن يستعين برجال القضاء لتولي هذه المهمة لما يتمتعون به من خبرة قانونية وعملية في فض المنازعات، أم أن خصوصية كل من العمل القضائي والتحكيمي تحول دون ذلك،أم أن عدم قدرة تولي القضاة لمهمة التحكيم إلا بإذن مسبق من السلطة القضائية يتعلق بهيبة الدولة وسيادتها.

ومع نهاية الفصل الأول ناقشت الالتزام الأول الذي يجب على المحكم أن يتعهد بمراعاته وتطبيقه، وهو الإفصاح من قبل من يرشح لتولي مهمة التحكيم عن كل علاقة أو ظرف يمكن أن يؤثر في حياده أو استقلاله ونزاهته أو يمكن أن يكون سبباً جديًّا لرده أو عزله.

فإذا كانت الأهلية اشتراط قانوني، فإن الحياد والاستقلال والإفصاح بالتصريح عن كل ما قد يؤثر على نزاهة المحكم، يعتبر شرطاً أخلاقيًّا والتزاماً مهنيًّا، والإخلال به يؤدي إلى جزاء قانوني يكفل للمحتكمين حقوقهما وللتحكيم هيبته وخصوصيته.

في حين خصصت الفصل الثاني لدراسة دور الإرادة في تعيين هيئة التحكيم والقانون الواجب التطبيق، ولقد ناقشت إلى جانب الاختيار المباشر لهيئة التحكيم من قبل طرفي التحكيم إمكانية أن تتولى المحكمة ذلك بتفويض من أحدهما، فالإرادة لا تغيب في هذه الحالة وإن فرض عليها ضوابط تحد منها وتبين أسلوب ممارستها، وكذلك الأمر في حالة تفويض مركز التحكيم لاختيار وتعيين المحكمين، فإذا كانت إرادة المحتكمين تنحصر عند لجوئهم لمركز التحكيم لتولي تنظيمه، فإن إرادة المحتكمين هي المصدر في تفويض المركز لاختيار وتعيين المحكمين إذا اقتصر اتفاقهم على ذلك. وبالتالي كان لابد من مناقشة إرادة طرفي التحكيم في تعيين المحكمين في الأساليب الثلاثة المتقدمة.

على أن نظام التحكيم لم يقف في ضماناته المكفولة لطرفيه عند حد اختيار وتعيين من يتولون الفصل في نزاعهم، بل تعدى ذلك إلى صور عدة، منها وأهمها: دور الإرادة واتفاقها على اختيار القانون الذي يحكم النزاع، سواء القانون المطبق على الموضوع أو القواعد المطبقة على الإجراءات. فاختـيار التحكيـم لا يخـرج النـزاع مـن ولاية القـاضي فقط، بل قد يخرجه -وبناء على اتفاق الطرفين- من سيطرة قانون القاضي، في حدود لا تتجاوز القواعد الآمرة أو النظام العام لدولة مقر التحكيم، خصوصاً وأن الاستعانة بقضاء مقر التحكيم متوقعه، عند تنفيذ الإجراءات التحفظية أو الأوامر الوقتية التي تصدر عن المحكمين. وكذا الأمر بالنسبة للدولة التي سينفذ بها حكم التحكيم.

وبعد ذلك تعرضت لموضوعين من الأهمية بدرجة كبيرة، وهما: قدرة طرفي التحكيم على اختيار المكان الذي يجري فيه التحكيم فالمكان يجب أن يحدد بشكل واضح؛ لما لذلك من أثر على القواعد المطبقة على إجراءات التحكيم، ولما لذلك من أهمية في تتبع مدى التزام المحكمين بواجباتهم وبالقواعد الآمرة، ومدى احترامهم لمبادئ التقاضي والنظام العام، وناقشت أهم الاعتبارات المدعاة للاحترام والمراعاة عند اختيار مكان التحكيم وكذا الأمر بالنسبة للغة التي يجري بها التحكيم، خصوصاً في العلاقة ذات الطبيعة الدولية الخاصة، وما لاختيار اللغة من تأثير على قدرة الأطراف في طرح ادعاءاتهم وأوجه دفاعهم، كما أن اختيار لغة التحكيم الأكثر ملاءمة للمحتكمين والمحكمين، يقلل من نفقات التحكيم ومصاريفة.

أما الباب الثاني فقد خصصته لمناقشة ضمانات طرفي التحكيم في مرحلة التنظيم الإجرائي، ومن أجل استجلاء هذه الضمانات فقد بدأت بمناقشة دور المحكم في اختيار القانون الواجب التطبيق، سواء على موضوع النزاع أو على إجراءاته بتفويض من طرفي التحكيم، حيث تلعب الإرادة دوراً لا يقل أهمية عن أي دور وضح واستجلى في الضمانات السابقة، فإن لم يتم الاتفاق على اختيار القانون الواجب التطبيق، فإن دور الإرادة قد يتجه إلى تفويض المحكم بذلك، سواء كان تفويضاً صريحاً أو ضمنيًّا، وقد عرضنا لذلك بالتفصيل، ثم انتقلت لدراسة أهم المبادئ الواجبة الاحترام أثناء أداء المحكم لمهمته، فاحترام المحكم لحقوق الدفاع وغيرها من ضمانات التقاضي، بما في ذلك احترامه لنطاق النزاع من حيث موضوعه وأطرافه ومدته ومكانه، وهو ما يشكل في مجمله ضمانة وثقة وطمأنينة لدى المحتكمين في أداء المحكم لمهمته ويضمن للمحكوم لصالحه بعد صدور الحكم تنفيذه دون أن يتعرض للإبطال.

وفي الفصل الثاني تناولت موضوعات لا تقل أهمية عما تناولته من قبل، إذ عرضت لمسئولية المحكم بالمناقشة والتحليل، وخصوصاً مسئولية المحكم في ظل أنظمة لم تعترف بمسئولية المحكم ولم تمنحه حصانة مطلقة، وأنظمة منحته تلك الحصانة وإن لم تكن مطلقة، وأخرى صمتت عن ذلك. وكان لابد أن أعرض لأهم التطبيقات القضائية والآراء الفقهية في هذا الموضوع.

ثم تناوت موضوعي عزل المحكم ورده، فناقشت عزل المحكم وتمييزه عن تنحي المحكم أو الاعتزال، وبحثت في مجاله وشروطه وموعد إمكانية حدوثه، وما يترتب عليه من آثار سواء للمحكم المعزول أو المتنحي أو المعتزل، وما يترتب من ذلك على طرفي التحكيم.

وبعد ذلك ناقشت موضوع رد المحكمين، فناقشت مجال الرد وضوابطه وفرقت بين أسباب الرد وعدم الصلاحية، خصوصاً أنه قد ثار جدل فقهي حول أسباب رد المحكمين وهل يطبق في ذلك أسباب رد القضاة، ونظراً للتشابه القانوني والعملي بين مهمتي القضاء والتحكيم، فقد نحت بعض التشريعات وكذا الفقهاء للقول بوجوب تطبيق حالات رد القضاة على المحكمين، إلا أن الراجح فقهاً والشائع قانوناً أن أسباب رد المحكمين تستوعب أسباب رد القضاة، إضافة لأسباب تفرزها طبيعة التحكيم ومهمة المحكم الخاصة والمتميزة، فكل ما يثير شكوكاً حول حياد المحكم واستقلاله من ظروف ووقائع قد يصلح لأن يكون سبباً لرد المحكم.

وناقشت بعد ذلك إجراءات رد المحكمين، وتعرضت لحكم المحكمة الدستورية العليا بمصر حول عدم دستورية المادة (19) من القانون (27) لسنة 1994، والتعديل القانوني الذي كان نتيجة لهذا الحكم. وأخيراً ناقشت الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم الذي يعتبر واحداً من أهم ما يميز التحكيم عن القضاء، فالقضاء له طرق طعن محدده في قانون المرافعات (أصول المحاكمات)، والبطلان هو الطريق الوحيد للطعن بأحكام التحكيم، فناقشت حالات رفع دعوى البطلان، والمحكمة المختصة بنظر هذه الدعوى، وإجراءات رفعها، والأثر المترتب عليها، وطبيعة الحكم الذي يصدر فيها، وطرق الطعن فيه.

وقد حاولت أن أرصد الضمانات التي يوفرها نظام التحكيم لأطرافه فالتحكيم -كما أسلفت- نظام يقوم في مبناه ومعناه على مبدأ سلطان الإرادة، الذي لا يقيده أو يحد منه إلا احترام القواعد الآمرة والنظام العام.

ولاحظت أن سلطان الإرادة يتسع ويضيق بحسب المرحلة التي يكون عليها التحكيم ويظهر ويتراجع بحسب نوع التحكيم، وبحسب الجهة التي تنظمه، فعلى سبيل المثال يمكنني القول بأن حرية المحتكمين تتسع وتظهر بشكل كبير في التحكيم الحر: Ad-Hoc ، حيث الإرادة تلعب دوراً مهمًّا، فالإرادة هنا لا تقف عند اختيار المحكمين بل تتعدى ذلك لتقيم كياناً ونظاماً تعترف له النظم القانونية بسلطة الفصل في النزاع.

في حين تتراجع عند اللجوء إلى مراكز التحكيم لتنظمه، فاختيار مركز التحكيم يعني اعتماد النظام الخاص بالمركز ولائحته لتحكم إجراءات التحكيم، فيما يختار المحكمون من قائمة محددة ومحصورة يقدمها المركز للطرفين، وعادة ما يجري التحكيم في المكان الذي يتواجد فيه مقر المركز أو يحدده، وباللغة التي يجدها أكثر ملاءمة للمتنازعين والمحكمين.

إذا كنا نتحدث عن نظام التحكيم كنظام مستقل ومتميز وأداة لفض المنازعات اعترفت بها النظم القانونية وأقرتها الاتفاقيات الدولية، وقامت بتنظيمها مراكز ومؤسسات متخصصه، فإنني أوصي أن تتبنى كليات الحقوق العربية اعتماد التحكيم كمقرر ومادة علمية تدرس في مرحلة البكالوريس، فإذا كنا نقر بواقع التحكيم كأحد الأدوات والعناصر الجاذبة للاستثمار وأحد وسائل الفصل في المنازعات - وخصوصاً ما تعلق بالتجارة الدولية منها- فلابد أن يكون لدينا من القانونيين المثقفين في هذا المجال خاصة والمحكمين المتخصصين بشكل عام من خلال إعطاء التحكيم عناية أكبر واهتماماً أكثر بالبرامج التدريبية والندوات الإعدادية لإيجاد جيل من المحكمين القادرين على تحمل المسئولية، أتاحتها أمامهم التطورات العالمية المتلاحقة في مجالات الحياة كافة وخصوصاً الاقتصادية والتجارية والتكنولوجية.

وأنوه هنا إلى أنه وبالرغم من الحرية الواسعة التي تتمتع بها إرادة المحتكمين، فإن قوانين التحكيم - وأخص هنا قانون التحكيم الأردني الجديد وقانون التحكيم المصري، قد وضعا ضوابط وشروطاً لممارسة هذه الحرية، بما لا يحول دون فقد السيطرة على نظام التحكيم أو خروجه عن أهدافه وغاياته، فمثلاً إذا كان لإرادة الأطراف اختيار وتعيين المحكمين وعزلهم وردهم، فإن المشرع قد كفل للمحكمين الحماية المطلوبة والطمأنينة الضرورية لإتمام مهامهم دون صعوبات أو عقبات أو تهديد يلاحقهم به المحتكمون، حيث وضع الضوابط والشروط والإجراءات التي يمكن بتوافرها فقط عزل المحكم أو رده، وبالتالي فليس ثمة مبرر يجعل المشرعين المصري والأردني يصمتان حيال مسئولية المحكم عن إخلاله بالتزاماته أو تحمله لأخطائه وخصوصاً الجسيمة منها التي قد تلحق ضرراً معنويًّا وماديًّا بالمحتكمين أو بأحدهما، لذلك فإننا نهيب بالمشرع في الأردن ومصر، التنبه لهذا الأمر وتنظيمه، وإن كان غياب ذلك التنظيم لا يحول دون ملاحقة المحكمين عن أخطائهم طبقاً لأحكام المسئولية المدنية المقررة في القانون المدني، إلا أن تنظيمها بشكل صريح في قانون التحكيم يختصر الكثير من الجهد والوقت ويحدد اختصاصات يعمل بها بمجرد تحقق الإهمال أو الخطأ أو توافر المسئولية، بل إن تقرير مسئولية المحكم في قانون التحكيم قد يساعد على حسم الجدل الفقهي حول طبيعة التحكيم وطبيعة مهمة المحكم.

خصوصاً أن حماية المحكم يمكن أن تصان وتحفظ في وسائل شتى إضافة إلى ما سبقت الإشارة إليه، فمثلاً يمكن ذلك من خلال إيجاد الاتحادات المنظمة لمهمة التحكيم على المستوى الوطني أو الإقليمي على غرار الاتحاد العربي للتحكيم الدولي، كما أتمنى أن يكون لمراكز التحكيم حين اللجوء إليها لتنظيم المنازعات التحكيمة دور فعّال في مراقبة مدى التزام المحكم بالحياد والاستقلال ومدى اهتمامه وحرصه على أداء مهمته، فالمحكم الذي يعين ويختار من قوائم المركز ويثبت أنه انحاز وأخل بالتزاماته وأداب مهمته، يشطب اسمه من قائمة محكمي المركز."